郝敏:中国科技产业在美维权的司法路径探析——以微信用户诉美案为例

 2022-05-01 08:20:09    36  

郝敏:中国科技产业在美维权的司法路径探析——以微信用户诉美案为例

作者:郝敏,国际关系学院教授、知识产权与科技安全研究中心主任

来源:《当代美国评论》2022年第1期;当代美国评论

微信平台编辑:周悦

内容提要

新一轮科技革命和产业变革正在重构全球创新版图,科技产业的发展是事关国家安全、经济发展和民族兴衰的关键要素。在争夺全球科技创新制高点的角逐中,美国政府不断泛化国家安全概念,利用政治、经济和法律等各种手段对中国新兴科技产业进行围堵和打压,使中国科技产业面临诸多新的风险和挑战。在此背景下,“微信用户诉美国案”的胜利具有重要的法律意义和实践价值,表明在美国的司法体系下,通过诉讼程序维护中国科技产业在美的正当利益可能是最有效的救济途径。本文通过分析美国的司法制度和微信用户起诉美国政府的诉讼策略,探讨华为、小米和TikTok等高科技企业在美国维权的经验和启示,旨在为中国相关企业维护自身在美国的经营和发展权益,防范和应对法律风险,开展司法维权行动提供参考与借鉴。

关键词

“微信禁令”;中国科技产业;美国司法;中美关系

当前,新一轮科技革命和产业变革正在重构全球创新版图。科技产业的发展是事关国家安全、经济发展和民族兴衰的关键要素,中美竞争的核心日益体现为科技创新能力的较量。美国政府不断泛化国家安全概念,利用政治、经济和法律等各种手段对中国新兴科技产业进行遏制和打压,采取了出口管制、海外投资审查、金融制裁和数据安全监管等全方位限制措施。中国科技企业面临诸多新的风险和挑战,华为、中兴、小米和字节跳动等公司都受到了严重冲击。

2020年8月,为了反对特朗普禁止使用微信海外版(WeChat)的总统行政令,美国微信用户向美国联邦法院起诉特朗普政府,此即“美国微信用户联合会诉特朗普案”(U.S. WeChat Users Alliance v. Trump,以下简称“微信用户诉美国案”),最终成功使美国政府撤销了这一行政令。此案是一场涉及现代科技、法律制度、经济竞争、市场机制和国家安全的综合性斗争,也是美国历史上第一起由国家安全相关禁令引发的华人起诉美国政府并获胜的案例,其结果不仅是微信用户维护自身权益的成功,更是中国科技产业在美国维权的重要胜利。作为普通法系国家,美国司法先例的逻辑论证、法律适用和判决结果对此后同类案件具有约束力。此案作为具有重要代表性的判例,对中国科技产业在美国进行司法维权具有重大的法律意义和实践价值。

一 在美中国科技企业与美博弈概况

随着中国科技产业在全球市场的快速发展,中国已被美国视为在科技领域最大的竞争对手,拜登和特朗普两届美国政府都将遏制中国的科技崛起作为对华政策的核心之一,美国府会和两党也就此达成高度共识。自2018年以来,美国借助“自上而下”的政治力量,不断干涉“自下而上”的科技市场的运行,不仅先后制裁了福建晋华、中兴通讯和华为等中国科技领军企业,还高举“国家安全”的大旗,力图将技术领先的中国龙头企业逐出美国及其他西方国家的市场。从对华发动贸易战以来,美国政府不断调整对华出口管制政策,频繁扩充“实体清单”,对人工智能、集成电路芯片和互联网通信等中国战略新兴产业进行有针对性的持续打压,试图推动中美科技彻底“脱钩”。拜登政府虽然没有全盘接受特朗普政府对华全面“脱钩”的政策,却打着支持“人权”和“民主”的幌子,将国家安全泛化,继续严控对华出口,限制中国科技企业在美国的融资和并购,并以保护知识产权为借口,加大审查力度,试图更加精准地围堵中国科技产业的发展,压缩其在美国和国际市场上的生存空间,以确保美国的科技领先地位和产业霸权。

在大国竞争背景下,美国对中国科技产业的政治打压和经济遏制不会放缓,中国科技产业如何有效应对和突围将是一个持续性的重要课题。近年来,华为、小米和TikTok等企业为保护自身权益尝试过多种方法,如发表抗议声明、进行谈判和游说等。其中,游说是影响美国政府行为和公共政策的重要方式之一。1988年,日本东芝集团投入数百万美元对美进行游说,最后成功使美国政府取消了对其的制裁。为了向美国政府施加压力、对抗其不当行政行为和过分的市场排挤打压,中国科技企业开始积极在美国进行游说。2012年,华为在美国聘请了包括大量前政府官员在内的数十名说客,投入数百万美元,最后也没能改变美国政府的关于“华为对美国网络设施安全构成威胁”的认定。2019年以来,字节跳动公司也聘请了多家游说公司在美开展游说,但鉴于美国政府已经认定其“对信息网络安全具有重大影响”,单凭游说方式很难见成效。其他举措的效果同样也不明显。

因此,通过司法诉讼应对美国政府的不当打压,就成为可供中国科技企业选择的一条充满艰辛但却有效的途径,或许也是最佳维权手段。近年来,美国持续加码的制裁引发了中国高科技企业在美展开一系列的司法斗争。如2019年,华为公司三次起诉美国政府,寻求司法正义,对抗美国政府的打压;2020年,TikTok及其母公司字节跳动对时任总统特朗普先后四次提起诉讼,要求其停止实施禁止字节跳动在美交易的行政令;2021年,小米公司对美国国防部和财政部发起诉讼,要求法院判决将小米列入中国“涉军企业”的决定违宪;2021年,庭审过程跌宕起伏、诉辩环节步步惊心的“微信用户诉美国案”更是把中国高科技企业在美国进行司法维权的斗争推向了高潮。以往,由于对美国司法机制缺少深入的了解,对严格且复杂的美国司法诉讼程序存在畏难情绪,加之担心诉讼成本高昂及存在潜在风险,中国科技企业往往更倾向于选择诉讼以外的手段解决问题。但微信、华为和小米等在美国的维权经历展示了在大国竞争与受到经济制裁背景下的一条新的自救之路,即敢于且善于寻求司法救济。面对美国的打压和围堵,中国科技企业不能无限度妥协,而要先做好企业自身的“合规体检”,准确判断局势,提高斗智斗勇尤其是“斗法”的意识,敢于主动出击,运用法律武器维护自身的合法权益。

二 美国司法系统对行政权力的制约及局限

美国司法系统的独立性、权威性及强制力是中国科技企业在美国维权的必要前提。美国司法系统具有独立性,在三权分立制度下,独立的司法机构的职能之一就是限制政府的不法行为或违宪行为。美国联邦法院的预算直接提交国会审议通过,无须经过白宫管理与预算办公室(Office of Management and Budget,OMB)和总统的批准,可以较大程度地避免行政机构通过控制预算对司法进行干预。此外,美国司法救济制度具有权威性和强制力,法院拥有对案件的最终裁决权,其判决依靠国家强制力执行。当法院要求政府官员作为败诉方执行判决时,政府官员必须合作并遵从法院的判决。

(一)美国司法系统对行政权力的制约

美国是三权分立国家,立法权、行政权和司法权之间相互制约。美国法治的实质在于政府受法律约束,任何人或实体都不能自行裁决其权利与义务,且政府经常作为诉讼中被告的一方,因此需要法院在相应案件中独立裁决政府是否违反法律。1803年,美国经由“马伯里诉麦迪逊案”(Marbury v. Madison)确立了司法审查制度(Judicial Review System),为实现司法权和行政权的两权界分与平衡提供了依据和保障,为确保分权与制衡体制中司法机构的权力奠定了基础。1946年,美国通过了《联邦行政程序法》(Administrative Procedure Act),明确了司法审查制度,并对司法审查的方式方法、适用范围和救济职能等做了详尽补充。联邦法院有权对美国宪法做出司法解释,并就政府行为是否违宪作判决。在实际操作中,司法审查的作用主要体现在两个方面。

其一,是公民权利救济的重要手段。首先,司法审查的受案范围非常广泛。为保护公民权利免受不正当行政行为侵害,根据《联邦行政程序法》的规定,行政机关的任何行为都可以是司法审查的对象,包括规章制度、行政裁决、决定、许可、制裁、救济及其他类似的作为和不作为行为。其次,原告的主体范围在司法实践中不断扩大。美国法院以往主要采取“法律利益标准”来判断原告的起诉资格,即适格当事人必须证明其合法利益受到行政行为的侵害或者不利影响,且必须证明其所主张的受损利益在现行法律内有明确规定,如遗嘱法、侵权行为法等,而这些成文法所确认的权利是有限的。20世纪70年代以来,原告主体范围扩大,不再要求起诉人主张的权益必须是法律明确规定应受保护的,只需要在法律保护范围内。最后,司法审查推动扩大公民的政治参与。《联邦行政程序法》要求行政机关在制定法规时必须通知公众并听取意见,联邦法院在判决中要求行政机关必须对重要意见做出书面答复。

其二,调节行政权力的扩张尺度。一是平衡立法权和行政权。在重大国家政策上,美国行政和立法部门时常发生对抗,国会掌握着立法和预算拨款权,对行政部门具有一定的优势。1892年,最高法院在“菲尔德诉克拉克案”(Field v. Clark)中支持了总统行政权力的扩张,强调宪法结构中的三权分立、相互平等与独立。二是借助实质性审查,重点监督行政部门的权力扩张。随着美国社会和经济的发展变化,行政部门的权力不断扩张,逐步获得了部分委托立法权和准司法权。法院的司法审查职能在为行政权力提供发展空间的同时,也保持着对其的监督,法院要求行政机构的审理和裁决必须建立在“实质性证据”之上,且必须在行政法官的主持下进行。行政机构参与立法时,必须严格遵循实质性正当程序。1971年“保护奥弗顿公园公民协会诉沃尔普案”(Citizen to Preserve Overton Park v. Volpe)推动了司法审查标准从程序性审查走向实质性审查。1983年“机动车制造商协会诉州农场互助汽车保险公司案”(Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mutual Automobile Ins. Co.)提出,法院应当对“任意和专横”的行政行为进行更为敏锐的审查。司法审查承认行政管理权力扩张的必要性与合法性,但也强调对其的监督和制约,以保证行政机构权力的扩张不会偏离维护公共利益的轨道。

(二)司法审查在国家安全问题上的局限与突破

美国《权利法案》明确了公民享有的个人权利,并通过国家机器内部的权力分配及运行规则来保护这些宪法权益。但在涉及国家重大利益的对外事务中,立法、行政、司法三权并不是严格的相互制衡关系。1937年,罗斯福总统签署生效的《司法程序改革法》(Judicial Procedures Reform Bill of 1937),推动美国最高法院逐渐由司法能动主义转向了司法克制主义,在司法审查上实行双重标准,即对涉及宪法保护的个人权利立法和行政行为实行严格的司法审查,而在对有关经济干预等行政活动的审查上则趋于慎重。在“海地难民中心诉贝克案”(Haitian Refugee Center v. Baker)中,联邦法院承认总统在行政事务上有“较大的自由裁量权”,法院面对行政权应保持一定的司法克制,保持清醒的法律逻辑和自我定位。

根据“政治问题不予审查”原则(political question doctrine),在涉及国家安全的问题上,美国司法机构倾向于保持司法谦抑,对行政机关的裁决给予一定的“谦让、尊重、克制”,以避免不必要的政治纷争。对于国家安全的判断,被认为是一个行政问题而非司法问题。“9·11”事件以来,“国家安全”成为美国的优先关注事项,总统和国会及联邦政府各机构在这一问题上的决策基本算是“政治正确”,司法体系对涉及国家安全的行政决策和措施均予以充分的尊重和配合。近年来由于美国逐步将中国视为最大的竞争对手,对中国高科技产业进行全方位的技术封锁和打压已然成为美国府会和两党的共识。在此背景下,中国高科技企业尤其是掌握国际领先技术的龙头企业,很容易被认定会影响美国的科技核心竞争力,并对其“国家安全”构成威胁。

近年来,美国政府多次以“解决外国对手在相关领域的恶意行动”为由,借口保护美国国家安全利益,以行政手段介入市场竞争,对外国企业实施制裁和打压。但在大多数司法判例中,司法机构对这一模糊而广泛的行政权力保持了一定的宽容。在“TikTok诉特朗普案”(TikTok Inc. v. Trump)中,原告针对特朗普政府违反《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)的规定,越权“干涉私人交流和信息传输行为”的指控,没有获得法院支持。在“三一集团关联公司罗尔斯公司(Ralls Corporation)诉美国外国投资委员会及奥巴马政府案”(Ralls Corp. v. Committee on Foreign Investment in the United States)中,原告三一集团基于几项立法提出的主张被法院驳回,只有根据美国宪法第五修正案提出的征收权利的主张得到了法院的支持。

通过司法途径制约行政权时,重点应放在美国宪法对正当法律程序的保障条款上。宪法第五和第十四修正案规定,“未经正当法律程序,任何人的生命、自由或财产均不得被剥夺”,“任何一州,未经正当法律程序均不得剥夺任何人的生命、自由或财产”,明确制约了行政权的过度行使。法院可据此判定如行政机关未经法定程序行事侵害了个人或实体利益,其行为即违宪。2014年三一集团在美关联公司罗尔斯、2021年中国小米公司均通过此途径诉讼成功,维护了自身权益。在特殊的历史条件下,法院可以通过对与行政机构相关的“褫夺公权”条款(Bill of Attainder)做出限制性解释,来达到限制行政权力的目的。2019年华为公司诉美国政府时,即运用美国宪法中“褫夺公权”条款的规定,提出在美国《2019财年国防授权法案》中,直接禁止联邦政府机构采购华为等几家公司的电信设备和服务,侵犯了华为公司的财产和自由权利。2020年8月,TikTok公司员工及其平台内容创作者分别对美国政府提起诉讼,认为特朗普政府的行政令侵犯了美国宪法赋予他们的权利。其中最为关键的指控是,按照特朗普的总统行政令,TikTok的员工从2020年9月开始无法获得薪酬,这构成对原告合法财产的“违宪掠夺”。而在TikTok及其母公司字节跳动此前以公司名义提起的司法诉讼中,由于无法获得作为个人原告主体能够享有的一些强有力的宪法权利保障,诉讼失败。

由此可见,在中国科技企业与美国政府的司法博弈中,援引和强调美国宪法的赋权是一种行之有效的策略。美国政府对华举措政治化倾向明显,惯以“威胁国家安全、数据安全和信息隐私”为由,多方狙击中国科技产业。鉴于司法审查受“政治问题原则”的约束,就中国科技企业的产品和服务是否会对美国的国际地位和国家安全产生“实质性威胁”而与美国政府进行辩论,并不是中国科技企业的最优选择。但美国宪法所保障的公民权利和各项自由是不可撼动的,中国科技企业对美国政府提起诉讼可以尽可能基于对言论自由、财产权利和种族平等等权利主张,尽量避免“中国威胁”“科技安全”等涉及国家安全命题的宏大叙事,以免司法体系迫于政治压力而妥协。微信用户对美国政府的诉讼,正是充分借鉴了上述司法维权策略。对其加以深刻的分析和研究,有助于加深对美国科技法律和司法体系的运作特点及判决要素的了解,对中国高科技产业在美国的维权与发展具有重要的借鉴意义。

三 “微信用户诉美国案”的诉讼策略分析

微信是一个集社交、通信、金融和生活服务等多重功能于一体的超级应用程序,根据移动应用数据分析公司“感应塔”(Sensor Tower)的数据,微信在美国的下载次数累计超过2000万次,其用户涵盖个人、小商家和企业,是美国用户量增速最快的社交媒体,因此被特朗普政府认定展现了“中国影响力”并成为“国家安全隐患”。2020年8月6日,特朗普签署第13943号行政令(Executive Order 13943,以下称“微信禁令”),宣布为了美国国家安全等重大利益,将禁止个人、公司和团体在美国境内从事与微信相关的交易。随后美国商务部发布“微信禁令”实施细则,对“交易”的范围做出具体解释,明确其范围包括应用商店上架、下载使用微信功能或服务,以及通过微信实现金融交易,基本上是对从下载、安装到使用功能的全面禁止。

美国华人联合会(United Chinese Americans,UCA)2020年发布的一份调查报告显示,90%的受访者使用微信五年以上,95%的受害者每天使用微信,如果实施“微信禁令”,82%的受访者表示找不到替代微信的应用软件。因此,相关用户对“微信禁令”反应强烈。美国微信用户联合会(U.S. WeChat Users Alliance,USWUA,以下简称“美微联会”)宣布将积极维权,与美国政府抗争到底。2020年8月21日,“美微联会”在加利福尼亚北区联邦地区法院正式起诉时任总统特朗普和商务部长罗斯(Wilbur L. Ross, Jr.),并向法院提交了诉前禁令(Preliminary Injunction)动议,请求中止“微信禁令”的实施。历经四次法庭交锋后,该地区法院颁布了诉前禁令,叫停“微信禁令”,美国联邦第九巡回上诉法院最终驳回了司法部的上诉请求。拜登执政后在多方压力下,计划重新审查前总统的政策。2021年2月,美国司法部主动向加利福尼亚北区联邦地区法院和联邦第九巡回上诉法院递交申请,请求暂停对“微信用户诉美国案”的审理及诉前禁令的上诉审理。6月9日,拜登签署“关于保护美国人的敏感数据免受外国对手侵害”的行政令(Executive Order on Protecting Americans’ Sensitive Data from Foreign Adversaries),撤销了特朗普签署的“微信禁令”。8月9日,美国司法部正式向法院申请撤诉。10月20日,“美微联会”与司法部达成和解,美国政府同意赔偿“美微联会”在此案中支出的90万美元的律师费。至此,微信用户与美国政府的司法诉讼以原告方的全面胜利宣告结束。以下将对其诉讼策略和效果进行详细分析。

(一)当事人及管辖法院的选择

在“微信用户诉美国案”中,“美微联会”通过选择具有代表性的原告主体,确定合理的被告和管辖法院,甄别并排除了不利因素干扰,为诉讼获胜奠定了基础。

1.选择有代表性的适格原告主体

“微信用户诉美国案”的原告为由五位美籍华人律师联合发起成立的非营利组织——美国微信用户联合会,腾讯公司并未直接参与起诉。本案对原告的选择基于微信用户的不同使用需求,体现出微信在通信服务、社交生活和商业贸易上的重要性和不可替代性,也具象化体现对美国宪法赋予的言论自由、财产权、平等权等个人权利的保护。

2019年,华为公司对美国总统、商务部、联邦通信委员会(Federal Communications Commission,FCC)等多个美国政府部门提起诉讼,起诉美国政府滥用立法程序,妨碍市场竞争。此案被称为“华为诉美国政府案”(Huawei Techs. USA, Inc. v. United States)。但基于华为在5G等关键技术领域对美国的挑战和出于“国家安全”的考虑,美国联邦法院最终驳回了华为的诉讼请求。此案是“存在潜在或紧迫的国家安全威胁”的外国科技企业要求得到美国市场平等竞争机会,而“微信用户诉美国案”则是“合法权利受到公权力侵犯”的普通美国公民和企业对美国政府提起的个人权利的司法救济。从两者诉讼过程和结果看,美国联邦法院对两项诉讼的判断和位阶选择可谓大相径庭。

“微信用户诉美国案”和“华为诉美国政府案”在原告选择策略上形成鲜明对比。在中国科技企业对美国政府提起司法诉讼时,选择个体作为原告,将国与国之间的政治博弈转化为社会公共利益与宪法保障的个人权利的冲突,利用美国政治文化和司法传统语境中对政府权力扩张与滥用的警惕和约束,寻求对个人自由权利的司法保护。在强调司法独立和重视公民权利的美国司法体系下,以个体作为原告,起诉行政部门滥用权力导致个人权利受到侵犯,更有助于赢得法官和陪审团的认同。

2.合理确定被告和选择管辖法院

“美微联会”在本案中将颁布禁令与执行禁令的时任总统特朗普和商务部长罗斯确定为被告。根据美国《联邦行政程序法》第702条的规定,适格主体有权提起以美国政府为被告的行政诉讼。在此类诉讼中,总统签署行政令并授权具体的政府部门如商务部、司法部执行该令,因此总统和相关政府部门的负责人以公职人员身份成为被告。此类诉讼还包括,小米公司2021年在美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院对美国国防部和财政部提起诉讼,要求判决被告将小米公司列入“涉军企业”违宪。在TikTok与其母公司字节跳动联合指控美国政府违宪越权、要求撤销其行政禁令的诉讼中,被告是总统特朗普和美国商务部及部长罗斯。2020年7月,哈佛大学、麻省理工学院起诉美国国土安全部及移民和海关执法局,要求取消对国际学生必须接受面授课程,否则将面临包括但不限于被要求离境的后果的规定。

“美微联会”在该案中选择具有抵制特朗普政府的“传统”、拥有较多自由派法官的加利福尼亚北区联邦法院作为诉讼法院,增加了该案胜诉概率。根据美国宪法第三条第二款的规定,当联邦政府为诉讼当事人时,案件由联邦法院审理。根据《美国法典》第28编第1391节e款第1项规定的适当性审判原则,当“被告是以公职身份行事的美国政府官员或者雇员以及政府机构时,原告的经常居住地或者主要营业地在本区,并且导致诉讼的大部分事件发生在本区,该地区的联邦法院有权管辖”。尽管美国微信用户遍布美国各州,但基于属人管辖权和适当审判地原则,“美微联会”选择向加州北区地区联邦法院提起诉讼,是考虑到如果诉讼失败,有可能会向持反对特朗普立场的自由派法官主导的第九巡回法庭继续上诉,这是结合美国各地区联邦法官政治倾向不同所做出的明智决定。

(二)诉由和法律适用依据的选择

美国法律体系庞大而复杂,“美微联会”在该案中准确选择诉由和法律适用依据是获得胜诉的关键原因。“微信用户诉美国案”的原告方主要依据美国宪法和《联邦行政程序法》,对美国政府提出四项指控:一是“微信禁令”违反了美国宪法第一修正案;二是总统及商务部的行为超出了《国际紧急经济权力法》对政府的授权;三是“微信禁令”违反了美国《联邦行政程序法》;四是“微信禁令”内容含糊不清(vagueness),应被认定无效。这些诉由和法律依据实际上涵盖了特朗普政府颁布“微信禁令”违宪和违法的要件事实。

1.美国宪法第一修正案的言论自由权

美国宪法第一修正案规定,“美国国会不得制定法律剥夺言论自由或出版自由”,这为保护公民言论自由权利免受国家权力机构侵害提供了法律根基,对美国社会产生了深远影响。言论自由被认为是美国民主制度的基石,其内涵和边界在长期的立法和司法实践中得以不断丰富、发展和明确。对言论自由权利的限制主要分两类:一是限制特定内容的言论;二是限制发表言论的方式,如发声的渠道和形式。

“微信用户诉美国案”的原告认为,微信作为一种即时性网络社交平台,在美国已经成为千万华人用户用来进行人际沟通、经商、获取资讯、社会交往的不可替代的软件工具。特朗普政府发布的“微信禁令”对这一社交平台造成实质上的毁灭性损害,使用户间的交流受阻,其结果等同于限制用户的言论方式,涉嫌剥夺了微信用户的言论自由权,且这一限制未经任何司法程序审查。特朗普政府则在抗辩中声称,“中国在信息通信技术和服务领域对美国国家安全‘构成威胁’,数据保护、国家安全和公共利益保护的要求都充分证明禁止微信的必要性和合法性”。

秩序与自由,或者说国家权力与个人自由,在此案中再次交锋。美国法院在“凯德洛夫诉圣尼古拉斯大教堂案”(Kedroff v. Saint Nicholas Cathedral)中认为,“任何存在危害国家安全的言论都不得享有特殊保护”,但这一价值判断主要基于对煽动及教唆暴力犯罪言论的限制。在1971年“纽约时报诉合众国案”(New York Times Co. v. United States)中,最高法院关于国家安全与言论自由的判决一反传统观点,做出了新的利益权衡。“公民的权利与自由在公权力面前具有极大的脆弱性”,哈佛大学教授弗兰克·米歇尔曼(Frank Michelman)指出,“国家安全是一个模糊和笼统的概念,任何抽象且未经确证的国家安全理由都不能损害宪法第一修正案规定的基本权利”。美国联邦法院一直谨慎判定言论自由权利的尺度,试图在法律秩序和自由价值间进行平衡。

在“微信用户诉美国案”中,法院在对诉前禁令的裁定中对“微信禁令”是否侵犯言论自由采取了“中度审查标准”(intermediate scrutiny)。这一标准由1989年联邦法院在“沃德诉摇滚对抗种族主义案”(Ward v. Rock Against Racism)中确立:一是限制手段与目的之间实质的或紧密契合的关联性;二是限制的目的服务于与言论内容无关的重大政府利益;三是存在其他充分的有可行性的沟通渠道。只有满足上述三个标准,“限制言论自由”才不会构成对公民宪法权利的侵害。互联网技术和社交网络为公众提供了表达和交流的新平台,在“微信用户诉美国案”中,禁止使用微信是对言论表达方式的限制,在缺乏可替代交流平台的情况下,禁止使用微信对言论自由权的损害大于需要维护的国家安全利益。本案法官劳雷尔·比勒(Laurel Beeler)在支持诉前禁令的判决中指出,“哪怕微信禁令颁布时间不长,但过多和不必要地扩大言论限制也将对公众造成不可挽回的伤害,保护宪法规定的权利免受侵害符合公共利益”。美国政府只是引用多份智库报告阐述中国在通信技术领域对美国国家安全的威胁,但未能提供详细证据证明微信与美国国家安全的利害关系,仅凭莫须有的“猜测”就认定微信将“威胁国家安全”,对微信展开全方位狙击,侵犯了公民的言论自由权利。

2.美国宪法第十四修正案平等保护条款的反歧视原则

美国宪法第十四修正案的平等保护条款(Equal Protection Clause)规定,“任何人,无论什么种族,都应该受到同等的法律保护”。平等保护条款涉及权利平等和平等保护,广泛适用于涉及性别、宗教和种族问题的诉讼,其核心内容在于反歧视和对弱势种族、群体的实质性保护。

微信已经成为在美华人重要的人际交往和商业交往平台,其提供的中文资讯对一部分英语能力不强的华人用户具有重要意义。虽然“微信禁令”涉及所有美国微信用户,但由于在美国的微信用户主要为华人群体,因此这一行政令存在强制这部分群体选择替代软件的嫌疑,涉嫌构成对华裔群体的歧视。原告诉称,“微信禁令”带有明显的对华敌意,有可能助长种族偏见。而且禁止使用微信对特定用户群体造成了重大不利影响,违反了美国宪法第十四修正案规定的各种族在法律面前享有平等的受保护权利。

3.美国宪法第五修正案的法律程序正义

美国宪法第五修正案的正当程序条款规定,“不经正当法律程序不得被剥夺生命、自由或财产”,“在任何情形下,当事方应当得到合理通知,以使利益相关方知悉相关法律行动,并给予机会陈述反对意见”。正当程序是事实判断正当性的前提,正当程序条款可防止行政机构权力过分扩张或者做出错误决定,可以说是美国司法体系中的支柱性条款。正当程序可以被拆分为程序正义和实质正义,前者是指在剥夺权利之前必须采取的步骤措施,如告知和听证,在任何情形下都必须及时合理地通知利益相关方并给予陈述机会;后者更关注实质内容,要求行政行为与其目的相关联,手段和方式与目的相适应。

基于“国家安全”的政治压力,美国对华科技企业的打击往往内容模糊,很少严格遵循法律程序,因此程序正义是中国科技企业在美维权的一个重要抓手。“微信用户诉美国案”中,原告认为特朗普政府颁发“微信禁令”并未对微信“交易”涉及的范围做出明确规定,内容模糊不清,导致美国微信用户无法精准判定被禁范围,从而造成过于宽泛的打击。虽然美国商务部公布了“微信禁令”的实施细则,但这一细则从公布到实施时间太短,有可能给美国微信用户带来无可挽回的伤害。总统行政命令过于宽泛,政府未能给予微信用户包括明确的事先通知在内的程序保护,造成了程序正义的缺失。并且,美国政府未能成功举证说明其宣称的“保护国家安全利益”的目的与其限制言论自由的措施之间的关联性和必要性,有违实质正义。

(三)申请诉前禁令

在“微信用户诉美国案”中,向法院申请诉前禁令是胜诉的关键。根据美国《联邦民事诉讼规则》(Federal Rule of Civil Procedure)第65条规定,“美微联会”向法院提起诉前禁令动议,要求在“微信禁令”生效前中止其实施,这也成为涉案双方在多次听证会和法庭辩论中的争议重点。诉前禁令类似于行为保全,是法院基于自由裁量权,应一方当事人请求,在作判决前,提前对受损方的利益进行保护或保障判决有效执行,而采取的禁止另一方实施特定行为的命令。

正确而高效的诉前禁令可以有效防止损害扩大,在美国司法实践中,诉前禁令是强大而有效的举措,是争取在诉讼中获胜的关键。在决定是否颁发诉前禁令时,法官会考虑损害难以弥补的程度、各方胜诉的可能性以及禁令所涉及的其他公共利益或个人利益,当事人还可以对法官是否授予诉前禁令提出上诉。虽然申请人的利益可能受到损害并不足以证明诉前禁令是合理的,但申请人“不必等到遭受实际伤害才申请禁令”,而是可以针对威胁或侵犯其权利的行为寻求禁令救济。美国最高法院在“布拉泽诉亿贝网案”(Blazer v. eBay Inc.)及“温特诉自然资源保护委员会案”(Winter v. Natural Resources Defense Council)两例案件中,确立了对诉前禁令的审查和确定标准,主要包括四项内容:一是申请人胜诉的可能性,即权利的有效性和受到现实侵害的可能性;二是如果不颁发诉前禁令,申请人是否可能遭受无法弥补的损害;三是在保护原告与保护被告权利发生冲突时,法院通常会权衡签发禁令是否给申请人与被申请人双方造成损害;四是根据对公共利益的考虑,应当给予申请人更为灵活和宽泛的救济。美国联邦第九巡回上诉法院在相关判例中进一步解释指出,如果申请人能够提出“对诉讼结果具有重要影响的问题”,可以被视为满足可能胜诉的标准。

在“微信用户诉美国案”中,原告提出的四项主张中最有力的一项是,“微信禁令”违反了美国宪法第一修正案赋予的言论自由权。为此,法院首先就要判断原告在这一点上胜诉的可能性,这也是整个判决的核心论点。经过双方多次举证辩论,法官最终认定,特朗普颁发的禁令和商务部的实施细则实际上都会造成在美国境内全面“封杀”微信的效果,明显涉嫌侵犯原告理应享有的宪法基本权利。在肯定原告胜诉可能性后,法官进一步审查如果不颁发诉前禁令,原告方可能遭受损害的程度。在这一问题上,法官采纳了原告方“剥夺信息交流平台将对言论自由和其他权利造成不可挽回的损害”的主张。通过比较诉讼双方的利益平衡和公共利益考量,法官认为美国司法部对“微信构成对美国国家安全威胁”举证不足,而且也无法说明“微信禁令”能保护美国国家利益。因此,法官最终裁定,在对“微信禁令”是否违宪作判决之前,该行政令和实施细则都不得实施,以免造成无法弥补的更大损害。

由此可见,申请诉前禁令是关键的一步,法院对胜诉可能性的研判会对诉讼结果产生重要影响,同时也会影响美国政府对败诉风险的判断。任何一例诉讼都会成为美国法院的重要判例,将在政府日后的执法行为中发挥指导作用,特别是在涉及国家安全的重要领域,政府不希望出现任何不利判例,因为这将限制行政自由裁量权,甚至激化政党之争。在联邦第九巡回上诉法院驳回司法部申请暂停诉前禁令的动议后,拜登政府主动申请暂停审理“微信用户诉美国案”,表示将对特朗普政府的决策进行全面评估,并宣称美国商务部一直致力于保护个人权利和个人数据隐私。2021年8月9日,美国司法部正式向第九巡回上诉法院递交撤诉申请,“微信用户诉美国案”宣告结束。

四 “微信用户诉美国案”对中国科技产业的启示

随着美国对中国科技产业意识形态偏见和对“国家安全”利益的强调,中国科技产业在美国的司法维权之路面临诸多困难。“微信用户诉美国案”的成功表明,未来相关企业可以更多通过司法诉讼的方式,抵制美国政府对中国企业的肆意制裁。

(一)选择专业分工精细化的诉讼代理团队

美国法律体系庞杂,许多中国科技企业对美国的行政执法、诉讼程序和知识产权保护等相关法律知识了解不够,缺乏风险防护意识和涉美企业合规管理经验,陷入法律纠纷或进入司法程序时,缺少思想准备和应对手段,如果没有专业律师提供法务支持,很难在美国最大限度地维护自身的合法权益。

在“微信用户诉美国案”中,具备专业背景的华人律师牵头成立了美国微信用户联合会,同时聘请了美国当地资深律师,包括聘请美国精通言论自由诉讼案的顶级律师事务所加盟。跨国企业的司法维权注定是艰辛而漫长的过程,此案历经美国地区法院和巡回上诉法院的数轮法庭交锋。在没有先例可循的情况下,又面临“威胁国家安全”指控的巨大政治压力,诉讼团队还需要向完全不了解微信的法官解释“微信与美国宪法权利的关联及其不可替代性”,提供可被采信的证据、充分的法律依据和在先判例,反驳美国司法部的指责,最终以卓越的法律专业技能促成了此案的胜诉。

法律合规问题已经成为中国科技产业参与全球竞争的核心风险,风险管控则是中国企业走向世界的创新与合规建设的重要内容,通过专业团队构建有效的法律防御机制已成为中国企业当下自我完善的重点。中国高科技涉美企业应当在行业领域和企业层面积极建立法律合规管理制度,充分了解和研究美国法律体系,做好风险评估和预警,组建有丰富经验和专业技能的法务部门及合规管理团队,构建出口贸易、知识产权和科技安全保护体系,帮助企业保护好自身合法权益。

此外,在中国高科技产业国际化的进程中,企业法律风险爆发的频次显著增加。在美国对中国科技产业进行轮番打压和围堵的背景下,涉及维护企业权益的案例会越来越多,中国应重视加强科技企业在海外维权相关工作的规范化和体系化。在专业人才方面,中国科技企业应当做好法律人才的储备工作,注重培养律师专业人才,酌情聘请美国当地具有丰富应诉经验的法律专业人士和团队,建立科技产业涉外律师人才库。美国律师团队分工都是极其精细化的,有专门针对宪法某一修正案的律师事务所,有专门从事种族和民权领域诉讼的专家,中国科技企业在提出法律诉讼时,应当高度关注相关司法判例和事态研判,分门别类做好法律专业化人才资源储备,为中国高科技企业在美维权和国际化发展铺路。

(二)构建中国涉美企业“政产学研”的影响合力

从某种意义上说,“微信用户诉美国案”也是一次公众与政府的法律交锋和政治博弈,原告方通过有序推进法律程序,灵活进行政治沟通,最终取得胜利。原告律师团队多次与美国政府部门积极沟通,反复说明“封杀”微信不符合美国宪法和相关法律,此案司法程序继续进行不利于美国政府。与此同时,美国多家跨国公司出于利益考虑,也向美国政府施加影响,试图游说特朗普政府限制“微信禁令”的实施范围。中国高科技产业在美司法诉讼的目标不是单纯追求胜诉,而是要将自身的正当利益诉求与政治经济方面的考虑相结合,向美国政府施压,边打边谈,最终促成和解或者取得其他理想结果,并在此过程中进一步扩大中国科技企业的国际影响力,获得国际市场公平发展的机会。中国高科技企业还需要对美国政治体制和游说制度加深了解并积极实践,运用多种方法和筹码与美国政府谈判,努力争取最有利的政策和结果。

此外,中国政府和企业可考虑加大对国内智库政策性研究的支持力度。在“微信用户诉美国案”中,美国司法部对“国家安全”等核心观点的论证大量引用了美国智库和一些研究机构的报告。特朗普政府执政后,美国智库有大量涉华研究报告在极大程度上影响着美国政府的对华政策决策。从发挥学术影响力的角度而言,中国学者需要更好地阐释中国和平发展战略和外交政策,重建国际信任,助力妥善化解中国高科技产业海外拓展的战略风险。

(三)塑造积极友善的民间力量与舆论环境

在美国进行司法维权是一项风险性极大的行为,涉及企业战略和应诉成本等方方面面,对中国科技企业来说是严峻的挑战。“微信用户诉美国案”的胜诉充分体现了凝聚多方力量、整合社会资源的成果。此次司法维权成功的背后是上万名华人的筹款支持、60位华人律师的团结付出,以及美国知名律师事务所和专家学者提供的法律援助。

美国微信用户在决定起诉特朗普政府后,成立了美国微信用户联合会并组织民间捐款,尤其是在诉前禁令获得法院支持后,筹款数额在两天内突破了100万美元。除提供资金支持外,很多华人加入志愿者团队全程参与了诉讼过程,他们出谋划策,参与文书整理、网站更新和联络媒体等多项工作。“微信用户诉美国案”还获得了美国公众的广泛支持。美国著名宪法学教授艾文·切米任斯基(Erwin Chemerinsky)以及多名美国政府前官员多次出具书面证词,论证“微信禁令”的违宪本质。在发挥舆论影响力方面,“美微联会”多次接受中美两国主要媒体的采访,及时传达诉讼进展信息,积极彰显司法维权的坚定信心,并激发起美国社会对“微信禁令”的广泛批评,使得此案诉讼的正当性和必要性得到美国社会舆论的肯定,从而进一步影响了法院对原告方“权利受损”的判定。

五 结语

美国政府试图“以价值观规制技术”,未来美国会继续构筑科技限制的“高墙”,以“国家安全”为名打压中国科技企业、科技人才和产业发展,并进一步通过立法的形式将科技封锁和制裁合法化,综合利用各种法律手段遏制中国科技发展的步伐。中国的科技安全和产业发展将面临诸多新的风险,这将对中国社会经济的长远发展构成现实威胁和挑战。在操弄政治打压和经济霸凌的过程中,美国政府使用频率最高的说辞就是“国家安全”。在“微信用户诉美国案”中,美国法官明确表示,美国政府提出的“微信威胁到美国国家安全”是一个重要考量,这也反映出美国司法体系对中国高科技企业“威胁美国国家安全”说辞的接纳和认可,未来中国科技企业在美国的司法维权之路仍然面临同样的障碍。

2022年2月2日,美国商务部已经开启了此案未完待续的前奏,结束了对“外国对手控制的应用程序进行广泛审查,以确定是否对美国构成安全威胁”拟议规则的公开评议期。该规则将扩大联邦政府的监管范围,明确监管对象包括“外国对手用于窃取或以其他方式获取数据”的应用程序。根据这项规定,美国商务部长有权对“存在不可接受的安全风险”的外国应用程序采取限制措施,这可能会使微信、TikTok等社交媒体平台和其他互联网应用程序软件受到更严格的监管甚至被禁用。由此看来,“微信用户诉美国案”的胜利或许只是暂时的,未来仍可能要再次维权。

“微信用户诉美国案”司法维权策略的成功表明,应当用美国的价值观来反击美国政府的偏见,用美国的法律来规制美国政府对中国企业滥用权力的行为。首先,在诉讼过程中,可利用美国司法独立制度,抵制美国政府行政权力的滥用。其次,可利用程序正义原则反制美国政府以“国家安全”为名打压中国企业。最后,无论是司法诉讼还是政治沟通,其根本目的都是向美国政府施压并最终寻求和解及迫使其解除禁令。中国企业应以此为导向,采取多项法律措施,如申请诉前禁令、通过法院要求披露证据信息,借助舆论宣传争取美国企业和公众的支持,以影响司法机构的判定。作为美国的主要限制对象,中国高科技产业应当适应中美科技竞争常态化的态势,做好合规制度和风险预警机制建设,加强法律人才的培养和储备,以提高基础创新能力为支撑,积极开展法律维权行动,坚定维护中国企业海外合法权益。

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